端午将至 西安市中药香囊受热捧

《行政诉讼法》（2014）之后，这个现象也没有发生多大变化。

[12] 参见[德]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法（第二卷）》，商务印书馆2002年版，第11页。在行政法领域内，法教义学方法的僵化性表现为行政行为的僵化性。

（一）对接行政组织法，细化三定方案 顾名思义，行政权力清单的制定就是将各项行政权力予以罗列，而行政权力的最根本来源为宪法和行政组织法，行政组织法自然应当在行政权力清单改革中占据基础性地位。这表现为国务院指导意见和江西省指导性文件确立的十行政行为类型无法全面覆盖行政实践中行政机关真实行使的权力类型。这样，行政行为这一概念成为行政法学研究的逻辑起点，规范行政行为成为行政法的全部目的，行政法的规则体系即围绕行政行为而建构。[6]其二，是对其概念体系之空洞性的批评。具体而言，行政行为类型化是指在界定行政行为的基础上，依行政行为之权力强度、对相对人影响的大小等因素对行政行为进行分类，进而依不同的行为类型建构其外部形式要件的法律技术。

[17] 江利红：《论日本行政法学中的行政过程方法论》，《法律方法》2015年第1期。[18]然而，实际情况并非如此。[12]但这是否意味着超越法律的法的续造仅仅适用于司法裁判中呢？德国联邦宪法法院曾将其功能阐释为来自于作为一个意义整体的宪政法秩序，并且具有纠正成文制定法的作用。

以整体法律秩序下的内在统一而言，地方性法规当然属于社会主义法制的一部分，且地方性法规的制定理应遵守宪法和立法法所设定的权限和程序，其内容亦不得与上位法相抵触。一方面，单一制或联邦制是综合国家各种现实因素来选择的，正如有学者认为的那样：在一个特定的国家中，采取何种形式的国家结构形式并不取决于统治者主观臆想，它是由各种综合因素决定的。《行政处罚法》第11条第1款也规定地方性法规不得设定限制人身自由的处罚。张翔：《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》，《比较法研究》2018年第3期。

江必新大法官系统地诠释了该原则的基本内涵：一方面，社会主义法制统一是整体法律秩序下的内在统一，也就是在整个法律体系中，规范的性质是统一的，法治的理念是统一的，法律的原则是统一的，法律规范之间是相互协调的。而申诫罚，除了警告、通报批评、训诫、责令悔过等，可以进一步扩展至记点、记分、讲习、辅导教育。

学者将以上处罚种类归纳为人身罚（亦称自由罚）、财产罚、行为罚（亦称能力罚、资格罚）和申诫罚。超越法律的法的续造则逾越法的字面意思和立法者原本的计划和目的，在整体法秩序内，对成文法的内涵予以纠正。作者简介：李晴，清华大学法学院博士研究生。四、地方性法规创设处罚种类的限定 上文论证了地方性法规行政处罚种类创设权的正当性，但是需要注意的是，赋予地方性法规行政处罚种类设定权并非重演《行政处罚法》颁行之前各地乱设处罚（包含种类和事项）侵害公民权利的历史，而是在现有法律法规框架下，适当地赋予地方性法规创设行政处罚种类的积极性和灵活性。

其第8条规定的只能制定法律的事项，不仅意味着国务院不得随意甚至不能制定行政法规，也意味着地方人民代表大会及其常务委员会不能制定地方性法规，且相关事项不能由全国人大及其常委会授权给地方人民代表大会及其常委会行使。摘要:  根据《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思，地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类，而不得创设新的处罚种类。其中一个例子是德国联邦宪法法院在裁判中基于事物的本质超越《基本法》的规定对联邦与各邦之间立法权限的重新分配。[30] [日]佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第17页。

[5] 参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法（第二版）》，中国政法大学出版社2011年版，第172~173页。文章来源：《政治与法律》2019年第5期 进入专题： 地方性法规 。

这是在基于现有法律条文基础之上的一种解释论的尝试。二是如果宪法将某个国家职权配置给了某个机关，那么就应该对这个机关的组织、结构、程序、人员进行相应的调整，调整的目的在于使该机关成为功能最适当的机关。

随着部分地区经济社会领先发展，原有的制裁措施往往无法实现当地的行政规制需要，且无法通过全国性立法进行规定。[40] 参见前注35，姜明安书，第349页。例如道路交通安全管理中通过宣传教育的方式惩戒当事人，在执法中取得了良好的效果，并且这种执法方式已成惯例。此外，针对地方性法规，《立法法》第73条第1款第2项规定了属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。2008年2月，国务院新闻办公室发布的《中国的法治建设》白皮书较为系统地阐述了国家法制统一原则在我国的基本含义。从字面上看，地方性法规的行政处罚设定权仅限于《行政处罚法》第8条和法律、行政法规规定的处罚种类（以下简称法定处罚种类），而不能创设新的行政处罚种类（本文将其称为处罚种类创设权）。

这是因为本条所列举的10个事项是全国性事务，涉及公民最为重要的自由权利和政治权利，关系着国家基本的政治、经济等制度，也关系着国家的法制统一，属于必须由中央立法机关立法的事项。解释者对法律用语做出的与其字面含义不同的解释，一段时间后，很有可能被立法机关所采纳，而使得法律的表述更符合正义的理念。

正确而有效地配置国家权力，是任何一个理性国家的基本目标。周佑勇：《行政法原论（第二版）》，中国方正出版社2005年版，第303页。

这意味着地方性法规设定行政处罚的程序需要遵循地方性法规的制定程序。同前注1，胡建淼书，第229页。

[3]尽管以上解释并未阐明其理由，但从《关于中华人民共和国行政处罚法（草案）的说明》中可见一斑。而基于立法者原本的计划和目的，以上两个条款是为了实现国家法制统一对地方立法（包括地方性法规）的行政处罚设定权作出的限制。笔者认为，地方性法规行政处罚种类创设权扩展至申诫罚和行为罚本身即形成了种类限定。尽管如上所述我国《行政处罚法》和学理对实践中的行政处罚种类的类型化尚有不足，但是现有的规定与理论已经形成一个相对明晰的处罚种类框架。

除此之外，涉及企业或个人某活动资格的证照的吊销，其对企业和个人的影响也是极其显著的，为了加强对该种处罚活动的管制，地方性法规不能创设。权力分立原则亦以此为目标，亦即国家之决定尽可能地正确。

具体而言，法律保留原则通过代议机关的立法行为对行政机关形成限制。由此可见，中央层面的统一立法已经不能完全满足地方治理差异化的需求，在经济高速发展和地区发展不均衡的现状下，赋予地方立法机关适当的处罚种类创设权是必要的。

法律内的法的续造是在立法者原本的计划、目的范围之内进行漏洞填补。[21] 第二，功能适当原则有助于弥补联邦制与单一制的各自局限。

第三次发生的，两年内不予核发备案证。但在此基础上，还需要建构其他的程序用于控制地方性法规行政处罚种类创设权的滥用。[8]刘莘教授和陈悦博士认为现有立法规定的地方性法规行政处罚设定权过于狭窄，应当允许地方探索效果更好的行政处罚种类，并提出通过类型化列举行政处罚种类的方式扩大地方性法规的行政处罚设定权。另一方面，社会主义法制统一是多元化前提下的统一，此种统一具体包括立法主体的多元化、法律渊源的多元化和法律规则与法律标准的多元化。

因此，失信惩戒应当属于行政处罚。他们认为之所以做此理解，是由于《行政处罚法》的目的就在于规范乱设行政处罚的行为，若允许地方性法规创设新的行政处罚，必将与立法精神相悖。

针对企业法人的行为罚，目前包括责令停产停业、暂扣企业营业执照，在此基础上可以进一步扩展至禁止制造、贩卖、输出入、命令停工等企业行为。以上两项规定确立了社会主义法制统一原则。

为了保证行政处罚体系的一致性，地方性法规行政处罚种类的创设应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点，参照行政处罚的学理分类。我国《立法法》第8条和第9条往往被学界称为法律保留条款，并将法律保留划分为相对保留和绝对保留。